Fuentes del Derecho
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Las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
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[editar] Clasificación
Las fuentes del derecho se clasifican en:
- Fuentes formales.
- Fuentes reales o materiales, y
- Fuentes históricas.
[editar] Fuentes del Derecho en sentido formal
Se denominan fuentes del derecho en sentido material a las causas que históricamente han influido en la generación de ciertas normas, a saber, factores ideológicos, sociales, económicos, etc.
Fuentes formales son los "modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica" Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma.
El concepto de fuentes del derecho en sentido formal es, en parte, oscuro por las siguientes razones. En primer lugar, se dice fuente formal para designar tanto al "acto" a través del cual se producen normas jurídicas, como al "modo de expresión" a través del cual se exterioriza el producto de un acto normativo, es decir, el texto o documento en que se formulan las normas jurídicas (como puede ser, por ejemplo, el texto de una ley). Así, cuando se habla de la Constitución como una fuente formal de derecho se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del ejercicio de la potestad constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales) como al "texto mismo" en donde se encuentran las normas. La regulación de las fuentes del Derecho se encuentra en el art. 1 del C. Civil: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
Existe, además, una segunda razón que contribuye a la oscuridad del concepto de fuente formal del derecho. Es común que ciertos juristas, al presentar un listado de las fuentes del Derecho de un determinado sistema jurídico, incluyen elementos que no son actos generadores de derecho, como por ejemplo, la equidad o los principios generales del derecho, sino lugares comunes o tópicos de la argumentación jurídica que pueden ser invocadas para lograr una solución judicial en caso de laguna de la legislación. Sin embargo, con el fin de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas implícitas del sistema jurídico, aunque esta última afirmación no es del todo aceptada.
Son fuentes formales: La ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del derecho.
[editar] Fuentes reales o materiales
Son todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de la norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas, jueces, etc.; el afán de novedades, o, a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, etc. También puede decirse que las fuentes materiales son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación de la norma jurídica.
[editar] Fuentes históricas
Son las que permiten saber lo que el derecho ha sido a través de la historia: documentos, inscripciones, papiros, libros, etc. Como ejemplo pueden citarse: Las Leyes de Solón, las Siete Partidas de don Alfonso el Sabio, el Código Napoleónico, el Talmud, la Biblia, etc.
[editar] Otras clasificaciones
Carlos Santiago Nino sugiere la distinción entre fuentes deliberadas de creación del Derecho y fuentes espontáneas. Cuando estamos frente a actos que no se realizan con la intención de establecer normas, pero producen ese efecto, se trata del segundo caso. La ley es el arquetipo de la forma deliberada o consciente de creación del derecho. La forma espontánea más común de creación de normas jurídicas es la costumbre.
Norberto Bobbio distingue entre fuentes directas e indirectas del Derecho (estas últimas las divide, a su vez, en fuentes reconocidas y fuentes delegadas). La ley es una fuente directa del derecho en los ordenamientos estatales modernos. La costumbre es un caso típico de fuente indirecta reconocida, cuando la legislación reconoce o acoge las normas elaboradas consuetudinariamente. Finalmente, casos típicos de fuentes secundarias delegadas son los reglamentos y los actos contractuales celebrados por los particulares, debido a que la producción de los reglamentos y de los contratos se confía al poder ejecutivo y a los particulares, respectivamente. cristian andrés se calla con sus opiniones
[editar] Fuentes del Derecho interno
Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:
- La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón.
- La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo.
- La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aún así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.
- Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.
- Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
- La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.
La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajón.
Países de gran tradición religiosa (países árabes, Israel, etc.) dan gran importancia al derecho religioso (Sharia, Torá, etc.), que incluyen en su ordenamiento a través de la costumbre o, incluso, de la ley.
[editar] Fuentes del Derecho internacional
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:
- Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados.
- La costumbre internacional.
- Los Principios generales del Derecho.
- Las opiniones de la Doctrina.
- Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).
Además, es posible mencionar también a:
- Los actos unilaterales de los Estados.
- Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia.
[editar] Regulación por países
[editar] España
Imagen:Codigo Civil España 01.jpg Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
La jurisprudencia es considerada una fuente del derecho ya que esta ennumerada dentro del artículo mencionado anteriormente y el Código penal. no la establece como tal, sino que nos dice que complementa a estas fuentes del derecho (véase artículo 1.6 del Código Civil).
En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoría de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plante el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no pertenecer como tal al Poder Judicial ordinario, sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningún tipo, sino que tan sólo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condición de Supremo Intérprete de la Constitución.
[editar] México
En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y las decisiones reiteradas de los tribunales (cinco decisiones un mismo sentido pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces).
La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.
Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, pero el poder judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas.
Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14 constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurídicos, "por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del derecho".
[editar] Referencias bibliográficas
- Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.
- Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.
- Otto, Ignacio de, "Sistema de fuentes"
- Díaz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa Centroamericana. 1975, pá. 76.de:Rechtsquelle
